用人单位能否以不能胜任工作为由解除员工

                                                   劳动者代理律师：钱剑娥/上海君拓律师事务所

【案情介绍】

唐小姐于2017年5月10日进入上海某进出口公司（以下简称公司）工作，担任电商美工设计岗位。唐小姐刚入职时的工资为每月8000元，后又多次调整，自2018年6月份开始，调整为每月底薪9000元，另外还有绩效工资、餐补、全勤奖、工龄工资等，但是公司从未提供书面工资条给唐小姐。唐小姐在2017年5月10日至2018年12月31日期间，每周都是单休，也即每月双休日至少加班4天，自2019年1月1日至2019年12月20日期间，唐小姐的双休日调整为大小休（如这周休两天，下周则休一天）。但是公司却从未支付唐小姐加班费，唐小姐手头只有一张钉钉考勤截屏，能证明她曾在2019年的一个周日上班。

唐小姐在职期间，工作认真负责，但就在2019年12月20日，公司以唐小姐负责的店铺的销售额连续半年未达到公司目标为由，在没有提前通知的情况下，直接单方解除了唐小姐的劳动合同。

唐小姐认为自己的工作岗位是电商美工设计，和公司的销售利润目标没有关系，公司解除自己的劳动合同不合法，于是委托律师向公司所在地劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及双休日加班的加班工资。

日前，劳动仲裁委员会对唐小姐的劳动仲裁案件已经做出了裁决，裁决支持了唐小姐要求支付6万多元解除劳动合同的赔偿金及5万多元双休日加班的加班工资。

【律师评析】

   本案是一起涉及以不能胜任工作为由解除劳动合同及双休日加班是否应支付加班费的案件，借此要提醒一下用人单位来，请一个专业劳动法律师做法律顾问真的很重要，否则会增加很多无谓的用工成本。本案争议焦点有以下几点：

1、用人单位能否以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同？

根据《劳动合同法》第四十条及第四十六的规定：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但是应该按照劳动者的工作年限支付经济补偿金。粗略一看，本案中的公司对唐小姐的解除似乎符合法律的规定。但事实是否真如此呢？

其实，根据以上的法律规定，用人单位要以不能胜任为由解除员工必须满足以下条件：第一、在员工在职时，首先得对其岗位职责及绩效考核目标进行量化规定；第二、需要对员工进行客观评定，评定为不胜任的话，还不能立即解除该员工的劳动合同；第三、第一次评定不胜任后，还必须进行培训或者换岗；第四、再次对其进行岗位职责及绩效考核进行评定，若能证明仍然不能胜任的话，才可以解除该员工的劳动合同。要是不满足以上条件，就属于违法解除，违法解除承担的就不是经济补偿金的支付，而是赔偿金的支付，即双倍经济补偿金的支付。

对于本案中的唐小姐，公司能否以不能胜任为由解除其劳动合同呢？

答案当然是否定的。先暂且不说唐小姐的美工设计是否和公司的销售业绩相关，即便是有直接关系，公司要解除唐小姐，也得两次提供证据证明唐小姐不胜任，并且得有一个“培训”或者“重新换岗”的程序，而本案中的公司却没有履行法定的程序，也没法提供任何证据能证明“不胜任”，而直接以“不胜任”为由解除了唐小姐的劳动合同，因此公司也因此付出了较大的解除成本，“N+1”变成了“2N”。

2、        唐小姐缺乏加班的考勤记录，其双休日加班费能否得到支持

根据劳动法的相关规定，劳动者双休日加班的，用人单位应该按照双倍的工资标准支付劳动者加班费。本案中的唐小姐确实是存在案情介绍中的双休日加班的事实，但是唐小姐手头缺乏考勤证据，仅仅只有一张钉钉考勤截屏，勉强能证明曾经有一个周日是上班的，这对唐小姐主张双休日加班工资无疑是增加了难度。

仲裁庭审中，仲裁员对案件的事实进行了调查，询问公司方代理人，唐小姐是否存在双休日加班的情形，公司代理人如实承认了唐小姐加班的时间段及加班的模式，不过她认为公司每月发放的工资中已经包含了固定的双休日加班费1600元，因此认为不需要再支付双休日加班费。

那么，公司向唐小姐支付的工资中是否包含了双休日加班费呢？公司方提供了唐小姐的工资汇总明细表，其中有一栏为双休日加班工资为1600元。对于该份工资明细汇总表，唐小姐不认可其真实性，因为唐小姐从未见到过该汇总表，汇总表上也没有唐小姐的签名，公司也没有发放过工资条，劳动合同中对工资的构成并没有明确的约定，只约定了基本工资的金额。

既然公司承认了唐小姐双休日加班的事实，公司提供的证据又无法证明加班工资已经包含在工资总额中发放，因此，劳动仲裁委最终裁决支持了唐小姐要求支付双休日加班费的请求。