为公司老板开车的司机是劳动关系吗

本案公司代理律师：钱剑娥律师/上海君拓律所

【案情介绍】

上海某计算机科技有限公司（以下简称公司）是一家只有10几个员工的小公司，由于工作需要，公司于2016年4月1日聘请了一名司机李某接送老板上下班，偶尔有其他员工外出，也是由该李某负责接送。公司没有为李某缴纳社保，也没有签订任何书面的合同，且不考勤，工资也是以现金形式发放。

由于李某开车途中经常出现急刹的情况，再加之李某不大注意个人卫生及车内卫生，导致车内有异味，公司老板认为李某不能胜任司机的工作。2017年3月底，公司口头通知李某结清当月工资走人，为了让李某有时间去找工作，公司额外支付给李某一个月工钱作为补偿。

    对于公司的解除，李某不服，被解除几天后就向公司所在地的劳动仲裁委员会申请了劳动仲裁，要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额、解除劳动关系的赔偿金以及平日延时加班的加班费。

公司方认为李某只是负责给老板开车的司机，和公司不构成劳动关系，因此拒绝支付李某主张的双倍工资和赔偿金，对于延时加班的加班费，公司认为李某实际每天开车的时间平均为3到4个小时，从出车记录和开车的里程数可以看出李某实际开车的时间。

日前，仲裁委对该案做出了裁决，对李某要求支付双倍工资差额和解除劳动关系的赔偿金的请求给予了支持，对要求支付加班费的请求未予支持。公司和李某双方对仲裁裁决均未向法院提起诉讼。

【律师评析】

   本案是一起涉及到司机这个工作岗位劳动关系认定的案件，本案争议焦点有以下几点：

1、李某为公司老板开车是否构成劳动关系？

认定劳动关系的一个关键因素是看劳动者是否接受用人单位的管理， 劳动报酬是否由用人单位支付。作为接送老板上下班的司机，其工作岗位有一定的特殊性，其工作时间和工作表现通常由老板来决定。其实这种工作性质的司机可以和公司构成劳动关系，也可以和老板个人构成雇佣关系，那到底是劳动关系还是雇佣关系呢，这就需要事先约定，若是该公司在李某担任司机岗位时就以老板个人的名义签订雇佣合同的话，事后李某再主张劳动关系就有很大的难度了。

而本案中的公司在没有和李某签订任何书面协议的情况下，想要规避劳动关系是不可能了，最终不仅没有节省应有的用工成本，反而为此要承担因为没有签订劳动合同而需要支付的二倍工资差额以及没有合法理由解除导致的赔偿金。这对作为用人单位的公司来说，这也是为自己法律知识的缺失买的一次单，当然该案对其他用人单位也有深刻的警示作用。

2、公司能否以李某不能胜任工作为由直接解除？

  公司认为李某作为司机不能胜任工作，就算是构成劳动关系也可以解除，更何况在解除时已经支付了一个月工资的补偿金了。

根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作岗位，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作岗位的，用人单位可以解除，但应该支付补偿金，没有提前30天书面通知的，还需要支付一个月工资的代通知金。而本案中的公司在证明李某不胜任的情况下，没有对李某进行换岗或者培训，就直接解除了，这显然和法律规定不相符，因此属于违法解除。

3、公司是否需要支付李某的延时加班费？

李某认为自己从早上8点半开始就出车接老板上班，正常下班时间是5点半，5点半之后的时间应该属于加班，公司应该支付加班费。

而公司则认为，通常李某都是5点半下班，偶而需要晚点回家，但是李某每天实际开车的时间只有3到4个小时，每天的车程也就是30-40公里，其他时间都是在办公室或者车上休息，因此不存在加班。

仲裁庭认为，考虑到驾驶员岗位具有机动作业的特殊性，扣除候车休息时间后，可以确定李某在制度上不存在延时加班的情形，因此对李某主张加班费的请求未予支持。

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